近年來，跨境電商愈演愈火，而各類侵權(quán)問題也是隨之而來,除了眾所周知的大公司如Disney、levis以外，還有一批后起之秀，如：Frisbee飛盤玩具、PHLAT BALL（減壓玩具球）、瑞士軍刀（十字架商標(biāo)）、Peppa Pig小豬佩奇、 指尖猴子、Brian Flakes雪花片、指尖陀螺等等。在這么多侵權(quán)的案件當(dāng)中，占比最多的是商標(biāo)侵權(quán)和外觀侵權(quán)。然而商標(biāo)侵權(quán)相對比較容易檢索出來，賣家們只要在各國商標(biāo)官網(wǎng)檢索自己標(biāo)題的關(guān)鍵詞，一般都可以查詢出來。檢索商標(biāo)教程可以在網(wǎng)上搜索，不再贅述。今天要講侵權(quán)的主題是外觀專利，內(nèi)容比較長，搬好小板凳。
 
  簡單科普一下基礎(chǔ)信息：


  申請條件：為什么要說申請條件？在這里要側(cè)重科普一下，因為美國外觀專利與中國外觀專利有一大區(qū)別點，國內(nèi)的外觀設(shè)計專利申請采取初審制，一般只進行形式審查而不進行實質(zhì)審查。根據(jù)中國《專利法》第四十條之規(guī)定，“實用新型和外觀設(shè)計專利申請經(jīng)初步審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，由國務(wù)院專利行政部門作出授予實用新型專利權(quán)或者外觀設(shè)計專利權(quán)的決定，發(fā)給相應(yīng)的專利證書，同時予以登記和公告?！倍诿绹?，依據(jù)《美國法典》第35編，共有三類發(fā)明創(chuàng)造可以獲得專利，即發(fā)明專利、外觀設(shè)計專利和植物專利。其中，為產(chǎn)品設(shè)計出一種新穎、獨創(chuàng)、富有裝飾性的外觀的人，可獲得外觀設(shè)計專利。與中國不同，美國在審查外觀設(shè)計專利申請時，要進行實質(zhì)審查。只有同時滿足裝飾性、新穎性和非顯而易見性的外觀設(shè)計專利才能通過審查，獲得授權(quán)。
 
  在這里，我要對上述美國外觀專利所要求的裝飾性、新穎性和非顯而易見性作出進一步說明：

一、裝飾性：可獲得專利權(quán)的外觀設(shè)計必須是就產(chǎn)品作出的設(shè)計。外觀設(shè)計的裝飾性要求相關(guān)外觀設(shè)計應(yīng)當(dāng)具有一定的美感，但不會要求如美術(shù)品或藝術(shù)品所呈現(xiàn)的美和裝飾性。要注意的是，外觀設(shè)計只保護裝飾性特征而不保護技術(shù)性特征，即不保護產(chǎn)品的技術(shù)功能。某些外觀設(shè)計需要借助其他因素（如流水、燈光）才可以顯示出來，但并不妨礙他們是對產(chǎn)品的裝飾，并且可以獲得專利。

二、新穎性：外觀設(shè)計專利需要滿足新穎性的條件。如果有下列任何一種情況，申請人都不能取得專利權(quán)：（a）在專利申請人完成發(fā)明以前，該項發(fā)明在本國已為他人所知或使用的，或者在本國或外國已經(jīng)取得專利或在印刷出版物上已有敘述的；（b）該項發(fā)明在本國或外國已經(jīng)取得專利或在印刷出版物上已有敘述，或者在本國已經(jīng)公開使用或出售，在向美國申請專利之日以前已達一年以上的。 

三、非顯而易見性：一項發(fā)明，盡管其并沒有如102條所規(guī)定的已經(jīng)被公開或描述，但如果申請專利的主題與已有技術(shù)之間的差異很小，以致于申請專利的主題作為一個整體在其完成時對于所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員來說是顯而易見的，則該申請不能被授予專利權(quán)。
 
  前面嘮叨完一大堆基礎(chǔ)知識，下面正式進入文章主題，外觀專利的侵權(quán)判定方法及案例剖析:
 
外觀專利侵權(quán)判定方法：
 
一、 整體觀察，綜合判斷。
對兩種產(chǎn)品的外觀設(shè)計的主要構(gòu)成和創(chuàng)新點進行綜合判斷?？幢豢厍謾?quán)產(chǎn)品是否抄襲、模仿了權(quán)利人的獨創(chuàng)部分。在進行兩種產(chǎn)品的外觀設(shè)計比對時，一般應(yīng)按照形狀、圖案、色彩的順序依次進行。在三要素中，形狀是最主要的，在侵權(quán)判定時應(yīng)以對比形狀為主。如果產(chǎn)品的外觀形狀是專利權(quán)人首創(chuàng)，而被控侵權(quán)產(chǎn)品使用了該形狀并添加了圖案，則無論被控侵權(quán)產(chǎn)品添加了何種圖案，均應(yīng)認定為侵權(quán)。 

被控侵權(quán)產(chǎn)品構(gòu)成侵權(quán)須滿足2個條件： 
1、被控侵權(quán)產(chǎn)品包含外觀設(shè)計專利的獨創(chuàng)性部分（即創(chuàng)新點）。  
2、被控侵權(quán)產(chǎn)品從整體上與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品相同或相近似。

二、判斷外觀專利是否近似，根據(jù)造型不同區(qū)別對待。
  如家具、電器等三維立體造型的要以形為主，圖案、色彩為輔;地毯、壁紙、花布等要以圖案為主，形狀為輔;色彩的差異，一般不單獨作為判斷近似的條件。但當(dāng)你要求保護顏色的時候，顏色會納入保護范圍，你的保護范圍其實是被縮小了。這個時候我們在做外觀設(shè)計被訴產(chǎn)品與專利產(chǎn)品的比對的時候，我們會非常關(guān)注這個顏色對二者的顯著影響。但是絕不簡簡單單的說圖案和形狀完全相同、只有顏色不同的，就一定不是抄襲。我們還是要把三要素（形狀、圖案、顏色）結(jié)合在一塊來做最終比對，看看顏色到底是不是對外觀設(shè)計產(chǎn)生了顯著影響，所以這個要回到具體的案例去，不能這么絕對地說：形狀和圖案我都抄了，我就是顏色沒有抄你，我就一定跟你不相同、不相近似。

三、通過肉眼從整體直接對比，外部結(jié)構(gòu)并無太大區(qū)別，僅僅在局部有細微變化的，那么就可以判斷為侵權(quán)產(chǎn)品。
  根據(jù)專利法第三十一條第二款中規(guī)定的如何認定外觀設(shè)計是否構(gòu)成相似進行了解釋，指出“一般情況下，經(jīng)整體觀察，如果其他外觀設(shè)計和基本外觀設(shè)計具有相同或者相似的設(shè)計特征，并且二者之間的區(qū)別點僅在于局部細微變化、該類產(chǎn)品的慣常設(shè)計、設(shè)計單元重復(fù)排列或者僅色彩要素的變化等情形，則通常認為二者屬于相似的外觀設(shè)計?！?br style="box-sizing: border-box; color: rgb(102, 102, 102); font-family: "Helvetica Neue", STHeiti, 微軟雅黑, "Microsoft YaHei", Helvetica, Arial, sans-serif; font-size: 14px; font-style: normal; font-variant-ligatures: normal; font-variant-caps: normal; font-weight: 400; letter-spacing: normal; orphans: 2; text-align: start; text-indent: 0px; text-transform: none; white-space: normal; widows: 2; word-spacing: 0px; -webkit-text-stroke-width: 0px; background-color: rgb(255, 255, 255); text-decoration-style: initial; text-decoration-color: initial;">
四、產(chǎn)品的大小、材質(zhì)、內(nèi)部構(gòu)造，不得作為判定兩者是否相同或者近似的依據(jù)。
  在進行外觀設(shè)計侵權(quán)判斷時，產(chǎn)品的大小、材質(zhì)、內(nèi)部構(gòu)造雖然最容易引起重視，被當(dāng)作判定是否相同、相近似的注意點，但這些內(nèi)容恰恰不是外觀設(shè)計保護的內(nèi)容，在授權(quán)審查時就要被排除掉。因此，在侵權(quán)判定中也同樣不予以考慮。也就是說，在進行侵權(quán)判定時，被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利產(chǎn)品大的變化、材質(zhì)、內(nèi)部結(jié)構(gòu)的變化均不作考慮。

五、純功能性設(shè)計在外觀設(shè)計中不予考慮。
  例如輪胎又或者籃球，從功能性的角度來講，輪胎和籃球的特定屬性必須是圓的，沒人會把自己汽車的輪胎改為方形。所以我們在輪胎外觀專利判斷當(dāng)中，“圓形”這一條件是不作為判斷侵權(quán)的依據(jù)，而更多著重于輪胎外部的條紋。
 
案例剖析
案例一：
  原告A于2015年9月向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請了名稱為“單椅（花好月圓）”的外觀設(shè)計專利，并于2015年12月獲得授權(quán)。2017年1月，原告A發(fā)現(xiàn)被告B銷售的產(chǎn)品及被告C生產(chǎn)的椅子與其外觀設(shè)計專利極為相似，認為兩被告為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售的行為屬于專利侵權(quán)行為，故訴至法院，請求法院判令被告B停止銷售，被告C停止制造、銷售侵犯其名稱為“單椅（花好月圓）”的外觀設(shè)計專利權(quán)產(chǎn)品的行為，并共同賠償原告經(jīng)濟損失100萬元及合理費用22萬元。
  就原被告相同設(shè)計特征來說，原告A授權(quán)外觀設(shè)計兩邊鏤空、中間垂直倚靠結(jié)構(gòu)的圓形月亮門椅背、下凹弧形的椅座、支撐筋及椅背、椅座、扶手、椅墊、椅腿及支撐筋的基本形狀、大小、比例關(guān)系、整體顏色等設(shè)計特征，在整體上確定了其獨特的設(shè)計風(fēng)格，而這些設(shè)計特征在被訴侵權(quán)產(chǎn)品設(shè)計中均基本具備，可以認定兩者在整體設(shè)計風(fēng)格及主要設(shè)計特征上構(gòu)成近似。


原被告設(shè)計比較圖

庭審上實物照
 
  對于本案中涉案專利和涉案椅子，上海知產(chǎn)法院比對后注意到，椅墊在整個椅子中所占的面積較大，椅背中央倚靠位置亦處于消費者容易觀察到的部位，對整體視覺效果均有相當(dāng)程度的影響。涉案產(chǎn)品椅背中央倚靠位置的原木色垂直長條結(jié)構(gòu)及椅墊色彩及矩形數(shù)量的差異對于整體視覺效果未產(chǎn)生實質(zhì)性影響。根據(jù)上面提到的專利判定方法第三條，二者之間的區(qū)別點僅在于局部細微變化、該類產(chǎn)品的慣常設(shè)計、設(shè)計單元重復(fù)排列或者僅色彩要素的變化等情形，則通常認為二者屬于相似的外觀設(shè)計。所以被訴侵權(quán)產(chǎn)品外觀設(shè)計侵犯了原告所享有的外觀設(shè)計專利權(quán)。
  上海知產(chǎn)法院依據(jù)涉案專利的類型、專利對產(chǎn)品利潤的貢獻度、被訴侵權(quán)產(chǎn)品的售價及可能的利潤、被告實施的侵權(quán)行為的性質(zhì)及情節(jié)等因素，酌情確定兩被告連帶賠償原告經(jīng)濟損失20萬元及制止侵權(quán)的合理費用5萬元。
 
案例二：


 
以上圖為例，假設(shè)A是專利產(chǎn)品，B是否會判定為外觀侵權(quán)？

分析：

◆從整體來看，第一視覺直觀感受，除了大小以及底座橫架的鋼條數(shù)不同之外，其他部分都是極為相同的。

◆大小，高度不作為評判條件，視覺上并無太大差異。

◆底座的支架除了數(shù)量上的區(qū)別，并沒有改變產(chǎn)品的外觀形狀。

◆圖中紅框標(biāo)記這個連接的地方尤為重要，因為在外觀專利當(dāng)中，產(chǎn)品局部連接的地方起著決定性的作用，不僅可以改變整個產(chǎn)品的外觀形狀，甚至可以改變產(chǎn)品的功能。而這上述產(chǎn)品圖案，紅框內(nèi)連接的地方僅有局部細微變化，外部結(jié)構(gòu)無太大區(qū)別，可以判定為近似產(chǎn)品。
 
 
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tips：
  如果遭遇侵權(quán)，可以通過以上幾個方法初步判斷自己有沒有勝訴的把握，同時盡量收集對方的信息，了解清楚對方是惡意釣魚執(zhí)法，索求高額賠償，還是僅僅為了保護自己產(chǎn)品獨占市場，假設(shè)經(jīng)過初步判斷后，你對你的產(chǎn)品有足夠的信心，積極應(yīng)訴，回復(fù)律師郵件中不要出現(xiàn)“我可能、我應(yīng)該沒有侵權(quán)”，這種語氣在國外是最為忌諱的。
  假如沒有勝訴的希望或者對判斷模棱兩可的，則需要尋找專業(yè)律師幫忙審查，切勿隨意答復(fù)或者不回復(fù)對方。必須慎重地考慮后再進行回答，不要擅自在沒有理解對方問題的情況下回復(fù)，或因為自身的利益而回復(fù)虛假信息。