疫情當(dāng)前，全國貿(mào)促系統(tǒng)出具的新型冠狀病毒肺炎疫情不可抗力事實(shí)性證明受到企業(yè)歡迎，有效幫助企業(yè)應(yīng)對疫情造成的不利影響，維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益，減少企業(yè)損失。

　　國際貿(mào)易企業(yè)面臨的具體情況不同，那么，企業(yè)是否可以主張當(dāng)前疫情屬于“不可抗力”事件并免除責(zé)任？疫情是否一定構(gòu)成免責(zé)金牌？這篇文章告訴您！

　　1月31日，世界衛(wèi)生組織宣布正在發(fā)生的新型冠狀病毒疫情已經(jīng)構(gòu)成了“國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”。與此同時(shí)，部分國家相繼采取入境管制措施。國務(wù)院以及各地方政府部門也相繼出臺(tái)采取“封城”、“延遲復(fù)工”等措施遏制疫情。由于物流、原材料價(jià)格、人工成本等各方面因素在短期內(nèi)都發(fā)生了較大變化，我國廣大進(jìn)出口企業(yè)也面臨著嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。

　　國際貿(mào)易企業(yè)是否可以主張新冠疫情屬于“不可抗力”事件并免除責(zé)任？中國貿(mào)促會(huì)商法中心提醒廣大貿(mào)易企業(yè)，一定要考慮企業(yè)面臨的具體情況，切不可一概而論，也不宜掉以輕心，誤認(rèn)為疫情一定構(gòu)成免責(zé)金牌，造成不必要的損失。

　　一、 合同中的不可抗力條款

　　我們建議首先，應(yīng)查看合同中的不可抗力條款。一份較為完備的國際貨物買賣合同，通常會(huì)包括“不可抗力”（Force Majeure）條款。例如，在2003年，國際商會(huì)發(fā)布的不可抗力示范條款中，首先定義了不可抗力“障礙”事件（impediment）的三大構(gòu)成要件，即“不能合理的控制”、“不能合理的預(yù)見”、“不能避免或不能克服”。

　　示范條款進(jìn)一步將“plague”（瘟疫）、“epidemic”（傳染病）列為“障礙”情形，在當(dāng)事人沒有相反約定，或不存在相反證據(jù)的情況下，瘟疫和傳染病會(huì)被認(rèn)為滿足不可抗力構(gòu)成要件中的 “不能控制”和“不能預(yù)見”兩個(gè)因素（但受影響方仍應(yīng)證明“不能避免”、“不能克服”）。

　　此外，示范條款還規(guī)定了主張不可抗力的法律后果、免責(zé)時(shí)間范圍、受影響一方通知義務(wù)、減損義務(wù)、舉證責(zé)任等等。因此，如果企業(yè)合同中有類似于示范條款這種對各方面規(guī)定的都較為詳細(xì)的不可抗力條款，絕大多數(shù)問題可以根據(jù)合同條款來確定和操作。

　　二、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第七十九條及與新冠疫情相關(guān)的注意事項(xiàng)

　　即使合同中沒有約定，或約定不夠明確詳細(xì)，并不意味著受影響企業(yè)就無路可走，因各個(gè)國家的法律基本都有“不可抗力”的規(guī)定（如我國《合同法》第117條）。國際貿(mào)易合同通常會(huì)涉及至少兩個(gè)法域，中國企業(yè)簽署的合同并不當(dāng)然就適用中國法。目前，全世界有93個(gè)國家是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）成員國（包括中國、以及美國、歐洲大部分國家等我國主要貿(mào)易伙伴），因此《公約》在涉及我國企業(yè)的國際貨物買賣中適用非常廣泛。

　　為了保持語言中立，避免使用任何一個(gè)法域的術(shù)語，《公約》第79條并未使用“不可抗力”這一詞匯，使用的是“障礙”（impediment）。本部分將具體以《公約》第79條的規(guī)定和公告案例，結(jié)合目前企業(yè)普遍反映的問題，來闡述以疫情為由主張國際貿(mào)易合同免責(zé)需要注意的事項(xiàng)。

　　01應(yīng)注意兩個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)：“訂立合同”時(shí)，不能合理預(yù)見；障礙消除，不再免責(zé)

　　《公約》第79條第（1）款明確規(guī)定，障礙應(yīng)在“訂立合同時(shí)”不能合理預(yù)見到。以下是非典期間發(fā)生的一個(gè)真實(shí)案例：

　　2003年6月，某中國企業(yè)與某荷蘭企業(yè)簽訂賴氨酸供貨合同，中國企業(yè)在發(fā)出2/3的貨物后，雙方商議修改發(fā)貨時(shí)間。后中國企業(yè)再次提出修改發(fā)貨時(shí)間，荷蘭企業(yè)未完全同意（被仲裁庭認(rèn)為不構(gòu)成承諾）。最終剩余1/3的貨物中國企業(yè)未能按照第一次約定的時(shí)間發(fā)出，荷蘭企業(yè)隨后向中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)提起仲裁，要求中國企業(yè)承擔(dān)購買替代物差價(jià)的損失。中國企業(yè)主張，其未能供貨的原因是受2003年“非典”疫情影響，因此應(yīng)免責(zé)。

　　根據(jù)雙方提供的證據(jù)，仲裁庭最終認(rèn)定：雙方簽署合同時(shí)，“非典”疫情已經(jīng)發(fā)生2個(gè)月了，因此疫情并非“不能合理預(yù)見”。且2003年6月中國政府已發(fā)布公告，表示疫情得到了控制，2003年9月雙方又約定新的發(fā)貨日期。因此，“非典”疫情在本案中，不構(gòu)成“障礙”。裁決駁回了中國企業(yè)關(guān)于不可抗力免責(zé)的主張。

　　02受事件影響一方當(dāng)事人要確保對方在合理時(shí)間內(nèi)“收到”通知

　　無論是2003年國際商會(huì)不可抗力示范條款，還是《公約》第79（4）款，均規(guī)定了受不可抗力影響的一方有及時(shí)通知的義務(wù)。如果對方未能在合理時(shí)間內(nèi)收到通知，則受影響一方不得主張免責(zé)。

　　值得注意的是，關(guān)于“通知”，《公約》采用的到達(dá)（receipt）主義。

　　03因第三方不履行義務(wù)，主張不可抗力免責(zé)需要滿足嚴(yán)格的限制條件

　　《公約》第79條第2款規(guī)定，如果當(dāng)事人不履行義務(wù)，是因?yàn)槁男泻贤娜炕蛞徊糠忠?guī)定的第三方不履行義務(wù)所致，且在滿足一定條件的情況下，才可主張免責(zé)。

　　除了需要滿足第2款規(guī)定的兩項(xiàng)條件，特別提醒注意的是，根據(jù)“秘書處評論”（Secretariat Commentary，類似于官方評論），原材料供應(yīng)商不屬于《公約》第79條第2款的第三方。《公約》的起草歷史可以看出，第79條的適用需嚴(yán)格限制，第三方必須是“履行合同的全部或一部分規(guī)定的第三方”，通俗講即分包或轉(zhuǎn)包的關(guān)系，而原材料供應(yīng)商不包括在內(nèi)。因此假設(shè)，某口罩生產(chǎn)企業(yè)，舉出其上游原材料供應(yīng)商所在區(qū)域停工證明，僅主張因?yàn)椴荒馨雌诓少徳牧蠈?dǎo)致生產(chǎn)困難不能按時(shí)發(fā)貨，很大可能不會(huì)被支持。

　　04主張生產(chǎn)成本上漲構(gòu)成“障礙”存在較大的難度

　　疫情發(fā)生后，企業(yè)面臨原材料、人工、物流等生產(chǎn)成本急劇上漲的壓力，可能并不是“不能”履行合同，而是繼續(xù)履行合同會(huì)造成利潤大幅壓縮甚至大額虧損，此種情況下是否可以主張存在“障礙”？

　　以上情況就并非“不可抗力”了（不可能履行），而類似于羅馬統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)《國際商事合同通則》的艱難情形（Hardship）。事實(shí)上，《公約》第79條是否覆蓋艱難情形的情況，理論界一直存在很大爭議。從目前聯(lián)合國貿(mào)法會(huì)統(tǒng)計(jì)的第79條適用案例的情況看，當(dāng)事人不履行合同，因市場波動(dòng)、價(jià)格急劇上漲/下跌等因素而主張免責(zé)，各國法院或仲裁庭通常傾向于此類風(fēng)險(xiǎn)屬于賣方/買方應(yīng)該承擔(dān)的正常風(fēng)險(xiǎn)（特別是鋼鐵、大宗農(nóng)產(chǎn)品等本身價(jià)格波動(dòng)就較大的交易），不構(gòu)成障礙。但是，各國法院在認(rèn)定時(shí)還是嚴(yán)格的考察第79條各項(xiàng)要件。

　　因此，可以預(yù)見的是，如果企業(yè)主張疫情導(dǎo)致成本上漲，履行合同“不公平”等要求免責(zé)，存在較大難度。但仍然要看具體情況，如果滿足第79條各項(xiàng)要求，還是有可能得到支持。

　　05免責(zé)的范圍是違約責(zé)任，非違約方其他權(quán)利不受影響

　　第79條第5款規(guī)定，本條規(guī)定不妨礙任何一方行使本公約規(guī)定的要求損害賠償以外的任何權(quán)利。換句話說，受不可抗力影響的一方，免除的是不能履行合同的違約責(zé)任。例如，如果不履行義務(wù)導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)，守約一方仍然可以根據(jù)第49條、第64條解除合同。

　　三、給進(jìn)出口企業(yè)的建議

　　綜上，面對當(dāng)前新冠疫情，我們向企業(yè)提出如下建議：

　　01及時(shí)通知、與客戶溝通并保留證據(jù)

　　如前述，如受不可抗力影響的一方未能及時(shí)通知另一方，很可能喪失主張免責(zé)的權(quán)利。此外，在通知時(shí)，建議附上不可抗力事件相關(guān)證明。由當(dāng)?shù)厣虝?huì)，如中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)出具的證明通常為各國所接受。

　　此外，因《公約》采用通知到達(dá)主義，建議企業(yè)妥善保存可證明對方已收到通知及證明材料的證據(jù)。

　　02如遇原材料企業(yè)供貨困難等情況，應(yīng)盡快尋找替代貨源

　　如前述，因原材料企業(yè)不能供貨，通常不被認(rèn)為是第79條項(xiàng)下的“障礙”。因此，如企業(yè)了解到上游原材料企業(yè)供貨困難，哪怕也是受疫情的影響，建議盡快尋找替代貨源，并保存已采取盡力降低損失的措施的相關(guān)證據(jù)。

　　03密切關(guān)注有關(guān)疫情動(dòng)態(tài)的官方文件，障礙消除后應(yīng)盡快履行

　　《公約》第79條規(guī)定，免責(zé)有效期是障礙存續(xù)期間。從上述貿(mào)仲案例可以看出，企業(yè)應(yīng)密切關(guān)注政府相關(guān)文件，一旦有表述疫情得以控制或要求復(fù)工，如合同尚未解除，也未與客戶達(dá)成新的約定，應(yīng)盡最大可能履行合同義務(wù)。

　　04及時(shí)尋求專業(yè)協(xié)助

　　本文關(guān)于《公約》第79條的總結(jié)分析，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能涵蓋不可抗力的全部問題。處理疫情導(dǎo)致的合同履行不能的情況較為復(fù)雜。建議企業(yè)及時(shí)尋求法律專業(yè)機(jī)構(gòu)（例如中國貿(mào)促會(huì)商事法律服務(wù)中心等）協(xié)助，將疫情給企業(yè)的沖擊降至最低。

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　  文章來源：貿(mào)促商法，

     作者：唐怡